El Tribunal Supremo reconoce el Permiso por maternidad a los padres por Gestación Subrogada.

24 Ene El Tribunal Supremo reconoce el Permiso por maternidad a los padres por Gestación Subrogada.

28/10/2016. Francisco Javier Orozco González. Abogado. Doctorando en Ciencias Jurídicas. Profesor de la Universidad de Granada.

Recientemente, la Sala de lo Social del Tribunal Supremo ha reconocido que la Gestación por Sustitución debe ser reconocida como supuesto de hecho para la concesión del permiso y prestación por Maternidad. Hasta ahora, la Seguridad Social denegaba categóricamente el permiso a las familias que había tenido hijos por maternidad subrogada.

La legislación española en material laboral reconoce dos tipos de Prestaciones/Permisos para los progenitores según se trate de quien lo ejerza. Se trata del Permiso por maternidad y del Permiso por paternidad.

Según el Estatuto de los Trabajadores, el Permiso por maternidad tendrá una duración de 16 semanas ininterrumpidas y, en caso de parto múltiple, se suman 2 semanas adicionales por cada menor. Se trata, tal y como establece el art. 48.4 del citado texto, de un derecho que ostenta la madre de manera exclusiva, quien podrá optar por cederlo al otro progenitor en caso de que ambos se encuentren empleados (en todo o en parte, simultanea o sucesivamente). También se reconoce el Permiso por paternidad en el art. 48 bis, cuya duración será de 13 días ininterrumpidos, más 2 días por cada menor en caso de parto múltiple. Hay que aclarar que a partir del 1 de enero de 2017 entra en vigor una nueva ley que amplía la duración de este permiso a 4 semanas ininterrumpidas (con la ampliación actual en caso de parto múltiple).

Además del supuesto convencional de nacimiento en España, la legislación equipara ambos permisos en caso de Adopción y Acogimiento, incluso se establece una prerrogativa en el supuesto de adopción internacional cuando sea necesario el desplazamiento previo de los progenitores al país de origen del adoptado, pudiendo iniciarse hasta cuatro semanas antes de la Resolución por la que se constituya la adopción.

Pero la legislación no es tan clarificadora para los nacimientos en el extranjero como consecuencia de un Contrato de Gestación por Sustitución. Hasta ahora, la postura del Instituto Nacional de la Seguridad Social ha resultado contraria a la concesión del Permiso de Maternidad al progenitor o progenitora que lo sea por esta técnica, interpretando el Estatuto de los Trabajadores de manera restrictiva para los supuestos especificados. Esto es: nacimiento en España, adopción y acogimiento. La fundamentación estriba en que el Contrato de Gestación por Sustitución es nulo conforme al ordenamiento jurídico español (art. 10 de la Ley sobre Técnicas de Reproducción Asistida Humana) y, en aplicación de la jurisprudencia del Tribunal Supremo en este sentido, dicho contrato vulnera el Orden Público Internacional. Así, para la Seguridad Social, la persona que ostentaría este derecho sería la madre gestacional.

Pero dicha interpretación no ha sido pacífica. Al igual que sucediera sobre la procedencia de inscripción de la filiación en el Registro Civil Español, y el conflicto de posturas entre la Dirección General de los Registros y el Notariado, y la jurisprudencia del Tribunal Supremo, y al margen de este problema, también existe un enfrentamiento entre esta postura del Instituto Nacional de la Seguridad Social y la jurisprudencia que emana de nuestros Tribunales.

Según una Reclamación al Ministerio de Empleo y de la Seguridad Social de más de una decena de Asociaciones LGTBI y familias homoparentales del 16 de noviembre de 2015, hasta la fecha los Tribunales Superiores de Justicia de las distintas Comunidades Autónomas se habían pronunciado en 20 sentencias sobre este asunto, de las que 17 habían resultado favorables a reconocer el Permiso de Maternidad a los progenitores de menores nacidos en el extranjero mediante la técnica de Gestación por Sustitución.

El pasado 20 de octubre, la Sala Cuarta del Tribunal Supremo ha resuelto en casación dos recursos de provenientes de distintos Tribunales Superiores de Justicia. En ambos se planteaba el supuesto de hecho que había dividido a la Administración Pública y a la jurisprudencia. En el primer recurso, una trabajadora figuraba como madre en el Registro Consular de Los Ángeles, producto de un nacimiento mediante Gestación por Sustitución en Estados Unidos. En el segundo, un varón español había contratado la gestación en la India habiéndose inscrito también la filiación de dos menores en el Registro Consular Español. Además, se daba la peculiaridad en este último de que la madre había cedido todas las funciones y obligaciones que se pudieran derivar de la patria potestad.

En esta novedosa sentencia, el Tribunal Supremo ha dado la razón a los padres solicitantes del Permisos de maternidad, pues debe realizarse una interpretación integradora del Estatuto de los Trabajadores. Para ello, se ha basado en la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, así como en varios derechos y principios reconocidos en nuestra Carta Magna. En el caso del varón, el Tribunal ha recordado que el propio Estatuto de los Trabajadores reconoce la opción, como se indicó anteriormente, que posee la madre de ceder el Permiso de maternidad en todo o en parte, como ya se ha indicado. Y es esto lo que se desprende de la renuncia a los derechos y obligaciones del contrato de Gestación por Sustitución celebrado entre el comitente y la madre gestacional.