Derecho de superficie: qué es y para qué sirve

21 Abr Derecho de superficie: qué es y para qué sirve

El derecho de superficie es uno de los derechos reales sobre bien ajeno más relevantes del ordenamiento jurídico español, y uno de los menos conocidos fuera del ámbito profesional. Su utilidad práctica es considerable en operaciones de promoción inmobiliaria, gestión de suelo público, instalaciones de energía renovable y planificación urbanística. Sin embargo, su correcta constitución y explotación exige un dominio preciso de su régimen legal.

En Orozco & Asociados, abogados especialistas en derecho inmobiliario en Málaga, analizamos en esta guía qué es el derecho de superficie inmueble, cómo se constituye, qué derechos y obligaciones genera y en qué situaciones resulta una herramienta jurídica especialmente útil.

Definición y naturaleza jurídica

El derecho de superficie es un derecho real limitado que faculta a su titular (el superficiario) a construir, plantar o edificar en suelo ajeno y a hacer suya la edificación o plantación resultante durante el plazo pactado. Transcurrido ese plazo, la construcción revierte al propietario del suelo sin que este deba indemnización alguna, salvo pacto en contrario.

Este derecho implica una excepción al principio general de accesión del artículo 358 del Código Civil, según el cual lo construido en suelo de otro pertenece al dueño del terreno. El derecho de superficie suspende este principio durante su vigencia, permitiendo que existan dos titularidades separadas: la del suelo y la de la construcción.

Marco normativo del derecho de superficie en España

El derecho de superficie no cuenta con una regulación unitaria en el Código Civil, sino que su régimen se distribuye entre varias normas:

• Texto Refundido de la Ley de Suelo y Rehabilitación Urbana (Real Decreto Legislativo 7/2015, de 30 de octubre): artículos 53 a 57, que regulan el derecho de superficie sobre suelo urbano y urbanizable.
• Reglamento Hipotecario: artículos 16 y 30 bis, que contemplan la inscripción del derecho de superficie en el Registro de la Propiedad.
• Código Civil: de aplicación supletoria en todo lo no previsto por la legislación especial.
• Legislación autonómica: algunas comunidades autónomas, como Cataluña, disponen de regulación propia en sus códigos civiles (artículos 564-1 y ss. del Código Civil de Cataluña).

Elementos esenciales del derecho de superficie

Partes

• Propietario del suelo (concedente): persona física o jurídica, pública o privada, que ostenta la titularidad del terreno y constituye el derecho de superficie a favor del superficiario.
• Superficiario: titular del derecho de superficie, que adquiere la facultad de edificar y hacer suya la construcción durante el plazo convenido.

Objeto

El objeto del derecho de superficie es la facultad de construir, ampliar, rehabilitar o mantener una edificación sobre suelo ajeno. Puede constituirse también bajo rasante (sótanos, aparcamientos subterráneos) o en vuelo (sobreelevaciones sobre un edificio existente).

Plazo

Conforme al artículo 53.2 del Real Decreto Legislativo 7/2015, el derecho de superficie sobre suelo urbano tiene una duración máxima de noventa y nueve años. Las partes pueden pactar libremente un plazo inferior, pero no superior. El plazo comienza a computar desde la inscripción del derecho en el Registro de la Propiedad.

Canon o contraprestación

La constitución del derecho de superficie puede ser onerosa o gratuita. Si es onerosa, el superficiario abona al propietario del suelo un canon periódico o una cantidad alzada. Las Administraciones Públicas suelen utilizar el derecho de superficie oneroso como instrumento de gestión de su patrimonio sin necesidad de enajenar el suelo.

Constitución e inscripción registral

Para que el derecho de superficie produzca efectos frente a terceros, debe ser constituido en escritura pública e inscrito en el Registro de la Propiedad (artículo 53.2 TRLSRU). La inscripción registral es, por tanto, constitutiva de los efectos erga omnes del derecho.

El título constitutivo debe contener, como mínimo:

1. Identificación de las partes y del inmueble.
2. Plazo de duración del derecho.
3. Contraprestación pactada, si existe.
4. Destino de la construcción y condiciones urbanísticas aplicables.
5. Régimen de la reversión al término del plazo.
6. En su caso, condiciones de transmisión del derecho a terceros.

Principales usos del derecho de superficie inmueble

Promoción inmobiliaria sobre suelo público

Las Administraciones Públicas frecuentemente constituyen derechos de superficie sobre terrenos de su titularidad para facilitar la construcción de viviendas de protección oficial, equipamientos o instalaciones de interés general sin desprenderse de la propiedad del suelo. El promotor construye, explota el inmueble durante el plazo concedido y el bien revierte a la Administración al vencimiento.

Instalaciones de energía renovable

La implantación de parques solares fotovoltaicos o instalaciones eólicas sobre terrenos de terceros se instrumenta habitualmente mediante derechos de superficie o arrendamientos de larga duración. El derecho de superficie ofrece mayor estabilidad jurídica al superficiario, especialmente a efectos de financiación bancaria del proyecto.

Desarrollo urbanístico de suelo privado

Propietarios de grandes extensiones de suelo que carecen de capacidad financiera para promover pueden ceder el derecho de superficie a promotores, recibiendo un canon y recuperando la propiedad de la edificación al término del plazo. Esta fórmula permite al propietario mantener la titularidad del suelo, que generalmente es el activo más valioso a largo plazo.

Planificación patrimonial y sucesoria

La separación entre propiedad del suelo y propiedad de la edificación que posibilita el derecho de superficie puede ser una herramienta eficaz en determinadas estructuras de planificación patrimonial familiar o societaria.

Transmisibilidad y gravamen del derecho de superficie

El derecho de superficie es transmisible inter vivos y mortis causa, salvo pacto en contrario. El superficiario puede venderlo, donarlo o hipotecarlo sin necesidad del consentimiento del propietario del suelo, salvo que el título constitutivo establezca restricciones (artículo 54.1 TRLSRU). La hipoteca del derecho de superficie es expresamente contemplada por el artículo 107.5 de la Ley Hipotecaria.

En operaciones de financiación de proyectos (project finance), la hipoteca del derecho de superficie es la garantía habitual que ofrecen los promotores a las entidades bancarias cuando no son propietarios del suelo.

Extinción del derecho de superficie

Las causas de extinción del derecho de superficie son:

• Transcurso del plazo: causa principal y más habitual. Al vencimiento, la edificación revierte automáticamente al propietario del suelo.
• Consolidación: cuando el superficiario adquiere la propiedad del suelo o el propietario del suelo adquiere el derecho de superficie.
• Renuncia del superficiario: siempre que no cause perjuicio a terceros con derechos inscritos sobre el derecho de superficie (por ejemplo, el banco acreedor hipotecario).
• Resolución por incumplimiento: cuando el título constitutivo prevea causas de resolución anticipada vinculadas al incumplimiento de obligaciones del superficiario (no iniciar la construcción en plazo, no pagar el canon, etc.).
• No ejercicio en plazo: si el superficiario no inicia la construcción en el plazo previsto en el título constitutivo, el derecho puede extinguirse por caducidad.

Régimen fiscal del derecho de superficie

La tributación del derecho de superficie es compleja y depende de si la constitución es onerosa o gratuita, de si el constituyente es persona física o jurídica, y del destino de la operación.

Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales

La constitución de un derecho de superficie por persona física con carácter oneroso tributa por el concepto de constitución de derechos reales en ITP, con base imponible equivalente al capital, precio o valor pactado, o, si son periódicos, por la capitalización al interés legal del dinero (artículo 10.2 del Texto Refundido del ITP y AJD).

IVA

Si la constitución la realiza un empresario o profesional en el ejercicio de su actividad, la operación está sujeta a IVA al tipo general del 21 %, sin perjuicio de las exenciones aplicables en casos específicos.

IBI y contribuciones

Según el artículo 61.5 de la Ley Reguladora de las Haciendas Locales, el superficiario tiene la consideración de sujeto pasivo del IBI respecto de la construcción levantada en ejercicio del derecho de superficie, mientras que el propietario del suelo tributa por el valor catastral del terreno.

IRPF

El canon percibido por el propietario del suelo tributa como rendimiento del capital inmobiliario en el IRPF del concedente. La reversión de la edificación al propietario del suelo al término del plazo no genera, en principio, ganancia patrimonial gravable en ese momento, conforme a los criterios interpretativos de la Dirección General de Tributos.

El papel del abogado inmobiliario en las operaciones de superficie

La correcta estructuración de un derecho de superficie sobre inmueble requiere asesoramiento jurídico especializado en varias disciplinas:

• Revisión y redacción del título constitutivo para garantizar la adecuada protección de ambas partes.
• Verificación de la situación urbanística del suelo y de la compatibilidad del uso previsto con el planeamiento vigente.
• Análisis fiscal previo para optimizar la carga tributaria de la operación y evitar contingencias futuras.
• Gestión de la inscripción registral y coordinación con el notario.
• Asesoramiento en la negociación del canon y de las condiciones de reversión.

En Orozco & Asociados contamos con experiencia en operaciones de derecho de superficie tanto en el ámbito privado como en el público-privado, incluyendo su aplicación en due diligence inmobiliarias de proyectos de envergadura.

Diferencias entre derecho de superficie, arrendamiento y usufructo

Preguntas frecuentes sobre el derecho de superficie

¿El superficiario puede hipotecar el edificio construido en ejercicio del derecho de superficie?

Sí. El artículo 107.5 de la Ley Hipotecaria permite expresamente hipotecar el derecho de superficie, con la consecuencia de que la hipoteca se extinguirá cuando se extinga el derecho de superficie por el transcurso del plazo. Las entidades financieras suelen exigir que el plazo del derecho de superficie supere ampliamente el plazo de amortización del préstamo.

¿Puede el Ayuntamiento recuperar el suelo antes del término del plazo?

Solo si el título constitutivo prevé causas de resolución anticipada y siempre que se respeten las garantías del superficiario y, en su caso, de los acreedores hipotecarios inscritos. La extinción anticipada del derecho de superficie sin causa justificada daría lugar a responsabilidad patrimonial de la Administración.

¿El derecho de superficie puede constituirse sobre suelo rústico?

Sí, aunque la regulación del Real Decreto Legislativo 7/2015 está específicamente orientada al suelo urbano y urbanizable. Sobre suelo rústico, el derecho de superficie se rige por el Código Civil con carácter supletorio y por la normativa agraria o medioambiental aplicable según el uso previsto.

¿Qué ocurre con la construcción al finalizar el derecho de superficie?

Al extinguirse el derecho de superficie por transcurso del plazo, la edificación revierte automáticamente al propietario del suelo sin que este deba abonar indemnización alguna al superficiario, salvo pacto expreso en contrario en el título constitutivo. Esta reversión es consecuencia directa del principio de accesión del artículo 358 CC, que recupera su eficacia plena.

¿Puede el propietario del suelo vender el terreno durante la vigencia del derecho de superficie?

Sí. La transmisión del suelo no afecta al derecho de superficie inscrito, que sigue siendo oponible al nuevo propietario conforme al principio de prioridad registral (artículo 17 de la Ley Hipotecaria). El adquirente del suelo asume la posición del concedente y queda vinculado por los términos del título constitutivo.