15 Abr Arras confirmatorias vs penitenciales: diferencias

Arras confirmatorias vs penitenciales: diferencias clave

El contrato de arras es el instrumento más utilizado en España para reservar una vivienda antes de que se firme la escritura definitiva ante notario. Sin embargo, no todas las arras son iguales ni tienen los mismos efectos jurídicos. La distinción entre arras confirmatorias, penitenciales y penales determina de forma radical lo que puede hacer cada parte si decide no continuar con la compraventa.

Entender qué tipo de arras se está firmando es una de las decisiones jurídicas más importantes en cualquier operación inmobiliaria. Un error en la calificación del contrato puede suponer la pérdida de la cantidad entregada o la imposibilidad de desistir de la operación sin enfrentarse a una demanda de cumplimiento forzoso. En Orozco & Asociados, abogados expertos en compraventas inmobiliarias en Málaga, revisamos y redactamos contratos de arras adaptados a los intereses de cada cliente.

Qué son las arras y cuál es su función en la compraventa

Las arras son una cantidad de dinero que el comprador entrega al vendedor en el momento de suscribir un contrato preliminar de compraventa, como señal o garantía del cumplimiento del contrato definitivo. Su función principal es doble: por un lado, confirman la seriedad del acuerdo entre las partes; por otro, según el tipo de arras pactado, pueden actuar como mecanismo de desistimiento o como cláusula penal.

Para una visión completa sobre el funcionamiento general del contrato de arras, incluyendo su estructura, los elementos que debe contener y los aspectos fiscales que genera, puede consultar el artículo específico que hemos publicado sobre esta materia. En el presente artículo nos centramos en las diferencias entre las distintas modalidades, con especial atención a las arras confirmatorias, que son las que generan mayor número de conflictos por su frecuente confusión con las arras penitenciales.

Las tres modalidades de arras en el Código Civil

El Código Civil español regula las arras en distintos preceptos, sin establecer una clasificación expresa. Es la doctrina jurídica y la jurisprudencia del Tribunal Supremo quienes han construido la distinción entre las tres modalidades que se utilizan en la práctica:

Arras confirmatorias (artículo 1124 CC)

Las arras confirmatorias funcionan como un anticipo o señal del precio de la compraventa. Confirman la existencia del contrato y anticipan parte del pago. Su efecto esencial es que vinculan plenamente a ambas partes: ninguna puede desistir unilateralmente de la operación sin incurrir en responsabilidad contractual.

Si el comprador incumple, el vendedor no puede simplemente quedarse con la cantidad entregada y dar por resuelta la operación: puede exigir el cumplimiento forzoso del contrato y el pago del precio completo, o bien optar por la resolución del contrato con la correspondiente indemnización de daños y perjuicios. Si es el vendedor quien incumple, el comprador puede exigir la entrega del inmueble mediante ejecución judicial o reclamar la resolución más los daños sufridos.

Las arras confirmatorias según el Código Civil son la modalidad por defecto cuando el contrato no especifica expresamente el tipo de arras pactado ni incluye la cláusula de penalización del doble que caracteriza a las arras penitenciales. Esta presunción legal es la fuente de numerosos conflictos, ya que muchos compradores y vendedores creen estar firmando arras penitenciales cuando en realidad están contrayendo una obligación de compraventa de cumplimiento forzoso.

Arras penitenciales (artículo 1454 CC)

Las arras penitenciales otorgan a ambas partes la facultad de desistir del contrato, con una penalización predefinida: si quien desiste es el comprador, pierde la cantidad entregada; si quien desiste es el vendedor, debe devolver el doble de lo recibido. Es la modalidad más conocida y la más utilizada en la práctica inmobiliaria cuando las partes quieren preservar una vía de salida.

Para que las arras sean penitenciales, el contrato debe expresarlo de forma clara y contener una referencia explícita al artículo 1454 del Código Civil o al derecho de desistimiento con la penalización del doble. La jurisprudencia es estricta al respecto: la mera mención a que «en caso de incumplimiento se perderán las arras» no es suficiente para calificarlas como penitenciales si no se establece también la consecuencia para el vendedor incumplidor.

Arras penales (artículo 1152 CC)

Las arras penales funcionan como una cláusula penal: la cantidad entregada queda como indemnización pactada para el caso de incumplimiento, pero no otorgan a ninguna de las partes la facultad de desistir libremente. Son la modalidad menos utilizada en el ámbito residencial y resultan más frecuentes en operaciones de carácter empresarial o en compraventas de inmuebles de gran valor.

Tabla comparativa: arras confirmatorias vs penitenciales

Por qué la calificación de las arras es decisiva

La distinción entre arras confirmatorias y penitenciales tiene consecuencias prácticas muy relevantes en situaciones de conflicto:

Caso 1: el comprador no obtiene la hipoteca

Si el contrato de arras incluye una condición suspensiva vinculada a la obtención de financiación, la no concesión del préstamo resuelve el contrato sin penalización. Pero si no existe dicha condición y las arras son confirmatorias, el comprador que no obtiene hipoteca y no puede formalizar la compraventa puede enfrentarse a una demanda de cumplimiento forzoso o a una reclamación de daños superior al importe de las arras.

Caso 2: el vendedor recibe una oferta mejor

Con arras penitenciales, el vendedor que decide aceptar una oferta más elevada puede desistir devolviendo el doble de lo recibido, lo que puede resultar una operación económicamente rentable si la diferencia de precio es suficientemente grande. Con arras confirmatorias, el comprador inicial puede impugnar judicialmente la segunda venta y exigir que se le entregue el inmueble o reclamar una indemnización que puede superar con creces el doble de las arras.

Caso 3: aparecen cargas o defectos no comunicados

Cuando durante el período entre la firma de las arras y la escritura definitiva se descubren cargas registrales, hipotecas no canceladas o vicios ocultos no comunicados, el comprador puede verse en la posición de tener que decidir si resolver el contrato. Con arras penitenciales, la resolución implica simplemente la recuperación de lo entregado más otro tanto. Con arras confirmatorias, el comprador puede reclamar la resolución más los daños y perjuicios causados por el incumplimiento del vendedor.

Cómo redactar correctamente un contrato de arras confirmatorias

Si las partes desean pactar expresamente arras confirmatorias, el contrato debe dejar clara la naturaleza del anticipo y la vinculación de ambas partes al cumplimiento. Debe evitarse cualquier referencia ambigua al «derecho a desistir» o a la «pérdida de las arras» como única consecuencia del incumplimiento, ya que los tribunales pueden interpretar estas cláusulas como penitenciales.

Los elementos que debe contener un contrato de arras bien redactado son, entre otros:

• Identificación completa de las partes y del inmueble, con referencia catastral y registral
• Calificación expresa del tipo de arras pactado
• Cantidad entregada y forma en que se imputa al precio final
• Precio total de la compraventa y condiciones de pago
• Plazo para formalizar la escritura definitiva
• Estado de cargas del inmueble y compromisos de cancelación previa a la escritura
• Condiciones suspensivas, si las hay (financiación, licencias, cancelación de hipoteca)
• Régimen de gastos de la compraventa
• Consecuencias del incumplimiento para cada parte

La revisión de un contrato de arras por un abogado especialista antes de la firma es una inversión que puede evitar consecuencias económicas muy significativas. En Orozco & Asociados revisamos y redactamos contratos de arras para compradores y vendedores en Málaga y provincia.

Jurisprudencia sobre arras confirmatorias vs penitenciales

El Tribunal Supremo ha fijado de forma reiterada que, en caso de duda sobre la naturaleza de las arras, debe aplicarse el criterio más restrictivo, es decir, calificarlas como confirmatorias. Las sentencias más recientes insisten en que la facultad de desistimiento que caracteriza a las arras penitenciales debe pactarse de forma inequívoca y que las cláusulas ambiguas no pueden interpretarse extensivamente en favor del desistimiento.

En la práctica, esto significa que un contrato que simplemente establece que «el comprador perderá la señal si no se formaliza la compraventa», sin mencionar las consecuencias para el vendedor ni el derecho mutuo de desistimiento, será calificado como arras confirmatorias por los tribunales, con todas las consecuencias que ello implica.

Preguntas frecuentes sobre arras confirmatorias

¿Qué pasa si el contrato de arras no especifica el tipo?

Si el contrato no indica expresamente que las arras son penitenciales y no contiene una referencia al artículo 1454 del Código Civil ni establece la penalización del doble para el vendedor incumplidor, la jurisprudencia del Tribunal Supremo las calificará como arras confirmatorias. Esto significa que ninguna de las partes puede desistir libremente: cualquier incumplimiento da lugar a las acciones del artículo 1124 del Código Civil, incluyendo la posibilidad de exigir el cumplimiento forzoso del contrato.

¿Pueden las arras confirmatorias ser superiores al 10% del precio?

No existe un límite legal para el importe de las arras, cualquiera que sea su modalidad. En la práctica, la cantidad habitual oscila entre el 5% y el 10% del precio de venta, pero las partes pueden pactar libremente un importe diferente. En las arras confirmatorias, el importe pactado se descuenta del precio total en el momento de la escritura, por lo que un importe elevado puede resultar conveniente para el vendedor como garantía de seriedad del comprador.

¿Pueden convertirse unas arras confirmatorias en penitenciales después de firmarlas?

Sí, mediante un acuerdo novatorio por escrito entre las partes. Si ambas acuerdan modificar el contrato de arras para añadir el derecho mutuo de desistimiento con la penalización del doble, el contrato original queda modificado en ese punto. Este tipo de modificaciones deben documentarse adecuadamente para evitar disputas posteriores sobre cuál era el régimen realmente pactado.

¿Qué ocurre con las arras confirmatorias si el banco no concede la hipoteca al comprador?

Si el contrato no incluye una condición suspensiva relativa a la obtención de financiación, la falta de hipoteca no exime al comprador de su obligación de comprar. Con arras confirmatorias, el vendedor puede exigir judicialmente el cumplimiento del contrato o la indemnización de los daños sufridos, que puede superar el importe de las arras entregadas. Por eso es esencial incluir siempre en el contrato una cláusula condicionada a la obtención de financiación cuando el comprador necesita hipoteca.

¿Cuánto tiempo tiene el vendedor para devolver el doble en las arras penitenciales?

Esta pregunta es aplicable a las arras penitenciales, no a las confirmatorias. En las penitenciales, si el vendedor desiste, debe devolver el doble de la cantidad recibida. El plazo para la devolución puede fijarse en el propio contrato; si no se fija, la obligación es exigible desde el momento del desistimiento y, en caso de negativa del vendedor, el comprador puede reclamarla judicialmente con los intereses de demora correspondientes.

¿Puedo reclamar daños superiores al importe de las arras si la compraventa no se formaliza?

Con arras confirmatorias, sí. Al no existir un mecanismo de desistimiento pactado, el incumplimiento de cualquiera de las partes se rige por el régimen general de incumplimiento contractual, que permite reclamar la totalidad de los daños y perjuicios acreditados, incluyendo el lucro cesante, con independencia del importe de las arras entregadas. Con arras penitenciales, la penalización del doble actúa como cláusula liquidatoria y, salvo pacto en contrario, no cabe reclamar daños adicionales.