Narcotráfico y consumo. Los límites de la droga.

27 Jun Narcotráfico y consumo. Los límites de la droga.

Por Dña. Mónica Guzmán. Abogada penalista.

A lo largo de los últimos años, han sido numerosas las operaciones desarrolladas por los Cuerpos y Fuerzas de Seguridad del Estado con el único objetivo de combatir las actividades relacionadas con el tráfico de drogas. A modo de ejemplo, destacamos operaciones tales como la Operación Chaparro, la Operación Arcos, la Operación Cabana, la Operación Parrulo o la Operación Yupi, entre otras.

Vemos como, a menudo, los informativos abren sus ediciones con este tipo de informaciones, sin olvidar la expectación que ha generado la emisión de determinadas series de televisión, cuya temática principal se ha centrado en actividades de narcotráfico, llegando incluso a alcanzar índices de audiencia máxima.

En este sentido, a pesar de que la ciudadanía en general está sobradamente  familiarizada con este tipo de noticias, no es menos cierto que la mayoría no posee los conocimientos jurídicos para determinar cuáles son las conductas que entrarían dentro del delito de tráfico de drogas, su penalidad, los matices sobre el tipo de drogas, etc.

Desde nuestra experiencia, y como abogados especializados en delitos de tráfico de drogas y contrabando, siempre recomendamos acudir a profesionales que estén habituados a esta concreta rama del Derecho, con la finalidad de plantear una buena estrategia de defensa.

Por lo que, sin más dilación, entraremos a analizar de forma clara y sencilla este tipo delictivo.

La Organización Mundial de la Salud (OMS) define el concepto de droga como “toda sustancia química que, introducida en un organismo vivo, puede modificar una o más de las funciones de éste”, así como “cualquier sustancia farmacológicamente activa, que puede producir un estado de dependencia física o psíquica.”

No obstante, desde una perspectiva jurídico-penal serán consideradas drogas tóxicas a los efectos del art. 386 del Código Penal aquellas sustancias contempladas en los Convenio Internacionales ratificados por España, tales como, la Convención Única de Nueva York de 1961 sobre Estupefacientes, Convenio de Viena sobre Sustancias Psicotrópicas de 1971, y por último, la Convención de las Naciones Unidas contra el Tráfico Ilícito de Estupefacientes y Sustancias Psicotrópicas de 1988.

En nuestro país, los delitos relacionados con el tráfico de drogas se ubican entre los artículos 368 a 378 del Código Penal (en adelante CP), dentro del Capítulo III -“Delitos contra la salud pública”- del Título XVII “De los delitos contra la seguridad colectiva”.

El delito de tráfico de drogas es un delito de peligro abstracto (STS de 17 de noviembre de 1997: “estos delitos incriminan conductas peligrosas según la experiencia general, resultando punibles sin necesidad de poner en peligro concreto el bien jurídico protegido) y de consumación anticipada, es decir,  no es necesario la producción de un resultado para su consumación.

El tipo básico del delito de tráfico de drogas se encuentra en el párrafo primero del art.368 CP:

“Los que ejecuten actos de cultivo, elaboración o tráfico, o de otro modo promuevan, favorezcan o faciliten el consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, o las posean con aquellos fines […]”

Como se puede observar, el tipo básico abarca una amplitud de conductas [actos de cultivo (producción), elaboración (extracción, transformación o fabricación a partir de una planta o en laboratorio), tráfico (comercialización, transporte, importación y exportación así como la de sus precursores [sustancias químicas que se desvían de su curso legal y se utilizan para la elaboración de distintos tipos de drogas], así como la posesión cuyo fin sea traficar y favorecer el consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas (objeto material del delito).

La diferencia entre drogas tóxicas, estupefacientes y las sustancias psicotrópicas  está en la forma y  los efectos que producen en el organismo. En este sentido, son estupefacientes el cannabis, la coca, el opio, la heroína, etc.(todos con sus respectivos derivado). Son psicotrópicos las anfetaminas, el LSD, entre otros.

En consecuencia, no será delito aquellas conductas  de  cultivo tales como:

• Los cultivos realizados con fines de investigación.
• Cultivo para el autoconsumo.
• Todos aquellos cultivos realizados bajo la autorización del Servicio de Estupefacientes y Psicótropos de la Agencia Española del Medicamento.

Con respecto a las penas de prisión que se imponen en este tipo de delitos, el legislador hace una diferenciación al establecer que “serán castigados con las penas de prisión de tres a seis años y multa del tanto al triplo del valor de la droga objeto del delito si se tratare de sustancias o productos que causen grave daño a la salud, y de prisión de uno a tres años y multa del tanto al duplo en los demás caso”. Por consiguiente, se castiga más gravemente atendiendo a  la nocividad de la sustancia, es decir, que causen grave daño a la salud (cocaína, heroína, LSD, anfetaminas, MDA, MDMA, entre otras.) con respecto a otras que no causen tan grave daño (hachís y sus derivados).

En el párrafo segundo del mismo precepto penal se establece que “[…] los tribunales podrán imponer la pena inferior en grado a las señalas en atención a la escasa entidad del hecho ya las circunstancias personales del culpable […]”, como por ejemplo la poca cantidad de droga incautada o el grado de adicción del culpable. (véase principio insignificancia)

Lo esencial, es poder determinar con exactitud cuándo nos encontramos ante un ilícito penal o una infracción administrativa ( L.O 4/2015 de Protección de la Seguridad Ciudadana, con multas de 601 hasta 30.000 euros.). Para ello, el Tribunal Supremo utiliza una tabla elaborada por  el Instituto Nacional de Toxicología en 2001, dónde se establece la dosis media de consumo diaria para un consumidor habitual (para un promedio de 5 días), que pueden sustentar la defensa del consumo propio.

– Marihuana: 100 gramos.

– Hachís: 25 gramos.

– Cocaína: 7,5 gramos.

– Heroína: 3 gramos.

– Metadona: 1,2 gramos.

– MDM, MDMA, MDEA: 1440 miligramos.

– Anfetamina: 900 miligramos.

– LSD: 3miligramos.

No obstante, es importante resaltar que si un individuo posee una cantidad de droga que sin superar el límite marcado para su autoconsumo, hubiese indicios que su intención fuese traficar con ella podrá ser acusado por un delito de tráfico de drogas.

Dosis mínima psicoactiva

La diferencia entre lo que es la dosis mínima psicoactiva y las dosis de consumo habitual, se dilucida en la Sentencia del tribunal Supremo de 11 de diciembre de 2013 al entender que la dosis mínima psicoactiva “[…] se corresponde con la concentración más reducida de principio activo que cada tipo de droga necesita para causar alguna alteración apreciable sobre el organismo humano, con independencia de su idoneidad para satisfacer las necesidades del consumidor»[…] mientras que la dosis de consumo habitual “[…] es la utilizada en cada toma por los consumidores de estupefacientes y sustancias psicotrópicas con «aptitud para satisfacer sus necesidades inmediatas […] siendo cifras, en todo caso, notablemente superiores a las fijadas como dosis mínimas psicoactivas.»

El Tribunal Supremo por Acuerdo del Pleno no Jurisdiccional de Sala de 3 febrero de 2005 marcó los límites entre tipicidad y atipicidad de las conductas según las siguientes cantidades:

Dosis mínima psicoactiva  (PUREZA (Umbral Toxicológico) o de concentración de THC

– Heroína 0,66 mg / 0,00066 gr.

– Cocaína 50 mg / 0,05 gr.

– Hachís 10 mg  de THC (Tetrahidrocannabinol)/ 0,01gr. (relevancia en cantidades escasas)

– LSD 20 mg / 0,000005 gr.

– MDMA (Éxtasis) 20 mg / 0,02 gr.

– Morfina 2 mg/0,002 gr.

Por sentencia 12 de marzo del 2004 (298/2004): ”Ello no impide que la cifra pueda ser cuestionada en cada caso por las partes en enjuiciamientos futuros, aportando en su caso dictámenes periciales contradictorios, ni tampoco priva obviamente a las Salas sentenciadoras de su facultad de valorar dichos informes conforme a las reglas de la sana critica, en un proceso penal que se caracteriza por la vigencia del principio contradictorio».

En resumidas cuentas, una vez que se incauta la droga, se analiza para detectar el porcentaje de pureza de la misma, siendo éste porcentaje aplicado al peso total de la droga incautada el que delimitará la cantidad total a tener en cuenta. Salvo en el caso del hachís, que no se concreta el porcentaje de THC (salvo incautación de cantidades pequeñas), basta con obtener su peso total.

Principio de insignificancia

En el delito de tráfico de drogas lo que se sanciona es la puesta en peligro del bien jurídico, así se establece en la Sentencia 977/2003, de 4 de julio “razón por la cual deben de quedar excluidas de la punición por este delito aquellas conductas en las que, aún cuando aparentemente se realice la conducta típica, por las especiales o excepcionales circunstancias que concurren en el caso concreto, puede excluirse totalmente la generación de riesgo alguno para el bien jurídico protegido.»

Y así surge el denominado principio de insignificancia ha tenido que ser la jurisprudencia del Tribunal Supremo, la que ha delimitado esta puesta en peligro, concretamente en su Sentencia 298/2004 de 12 de marzo «el objeto del delito debe de tener un límite cuantitativo y cualitativo mínimo, pues el ámbito del tipo no puede ampliarse de forma tan desmesurada que alcance a la transmisión de sustancias que, por su extrema desnaturalización cualitativa o su extrema nimiedad cuantitativa, carezcan de efectos potencialmente dañinos que sirven de fundamento a la prohibición penal».

Con respecto al Principio de Insignificancia, (Recurso de Amparo 563/2007). Sólo se aplica de manera excepcional y restrictiva.

Tipos Agravados

Artículo 369

1. Se impondrán las penas superiores en grado a las señaladas en el artículo anterior y multa del tanto al cuádruplo cuando concurran alguna de las siguientes circunstancias:

1.ª El culpable fuere autoridad, funcionario público, facultativo, trabajador social, docente o educador y obrase en el ejercicio de su cargo, profesión u oficio.

2.ª El culpable participare en otras actividades organizadas o cuya ejecución se vea facilitada por la comisión del delito.

3.ª Los hechos fueren realizados en establecimientos abiertos al público por los responsables o empleados de los mismos.

4.ª Las sustancias a que se refiere el artículo anterior se faciliten a menores de 18 años, a disminuidos psíquicos o a personas sometidas a tratamiento de deshabituación o rehabilitación.

5.ª Fuere de notoria importancia la cantidad de las citadas sustancias objeto de las conductas a que se refiere el artículo anterior.

6.ª Las referidas sustancias se adulteren, manipulen o mezclen entre sí o con otras, incrementando el posible daño a la salud.

 7.ª Las conductas descritas en el artículo anterior tengan lugar en centros docentes, en centros, establecimientos o unidades militares, en establecimientos penitenciarios o en centros de deshabituación o rehabilitación, o en sus proximidades.

 8.ª El culpable empleare violencia o exhibiere o hiciese uso de armas para cometer el hecho.

 Notoria Importancia ( Art. 369.5 CP)

Según el Acuerdo del Pleno de la Sala 2ª del Tribunal Supremo de 19 de noviembre del 2001:

STS, Sala de lo Penal, de 6 de noviembre de 2001 “ […] tratándose de tráfico de estupefacientes, parece razonable partir de las cifras que cuantifican el consumo diario estimado de un consumidor medio, y a partir de ahí fijar la notoria importancia en atención a la cantidad de droga que permita abastecer un mercado importante(50 consumidores) durante un periodo relevante(10días), Se obtiene así la cifra de quinientas dosis de consumo diario, aplicable a todas las drogas, que ha merecido aprobación por el pleno de esta sala”.

Así, la agravante especifica de notoria importancia prevista en el artículo 369.5 del CP se determina a partir de las 500 dosis referidas al consumo diario de cada una de las sustancias según el informe del Instituto Nacional de Toxicología de 18 de octubre de 2001. Para su determinación se tiene en cuenta el porcentaje de pureza  de la sustancia ( salvo en el hachís que computa en base al peso).

Cantidades de notoria importancia [En STS 413/2007 de 9 de mayo, se establece que respecto del pesaje y determinación de la pureza existe un margen de error del 5 %]:

– Heroína 300 gr.

– Morfina 1.000 gr.

– Metadona 120 gr.

– Cocaína 750 gr.

– Marihuana 10 Kg.

– Hachís 2,5 Kg.

– Aceite de hachís 300 gr.

– LSD 300 mg

– MDMA (éxtasis) 240 gr.

– Anfetaminas 90 gr.

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