Cláusula de familiares avalistas. ¿Otra cláusula abusiva?

24 Mar Cláusula de familiares avalistas. ¿Otra cláusula abusiva?

Cláusula de familiares avalistas. ¿Otra cláusula abusiva?

Ronda – Málaga. 24/03/17. Amalia Martinez. Abogada.

Las hipotecas formalizadas durante la burbuja inmobiliaria en España están siendo un nido de resoluciones judiciales sobre cláusulas abusivas. Eso es lo que se deduce de la jurisprudencia de tribunales que, varios años después, parecen haber declarado una guerra contra los bancos en favor del consumidor. La cláusula suelo, los gastos de formalización de la hipoteca, el interés de demora, el vencimiento anticipado, etc. Y ahora… ¿avalistas?

Seguro que conocerán a alguien que, a la hora de solicitar un préstamo bancario, le impusieron como requisito la existencia de un aval o garantía,  a parte del propio personal y del inmueble hipotecado. La cláusula de aval supone que un tercero preste el consentimiento voluntario de garantía, por el cual se obliga a responder por la deuda frente al banco en caso de que el deudor no cumpla con su obligación de pago. Se realiza por escrito y ante notario, normalmente en la misma escritura del préstamo hipotecario. El caso más común es el de los padres que avalan al hijo para la compra de su primera vivienda.

Nuestro ordenamiento jurídico establece mediante el art 1911 del Código Civil que el deudor responderá del cumplimiento de sus obligaciones con sus bienes presentes y futuros, por lo que el avalista que presta su consentimiento de garantía también está cubriendo las responsabilidades del deudor con todos su patrimonio actual y con el que pueda tener en un futuro.

Pero las entidades bancarias no tenían por costumbre informar detalladamente, ni al deudor principal ni al avalista o avalistas, de la posición en la que quedaban. Y ni siquiera de la magnitud de esta posición por la cual estaban comprometiendo su patrimonio mientras no se liquidara la deuda.

El caso más común es el de los padres que avalan al hijo para la compra de su primera vivienda.

Por regla general, la entidad bancaria incluía una cláusula en la escritura de préstamo hipotecario en referencia al avalista, como la que sigue:

“los fiadores o garantizadores de la presente operación, […] responden del cumplimiento de todas las obligaciones contraídas por la parte prestataria en virtud de ese contrato y de las consecuencias de aquellas y de este, […] y renuncian expresamente a los beneficios de orden, excusión, división y al de extinción determinado por el artículo 1851 del Código Civil que legalmente les pudieran asistir por su condición de fiadores. El aval aquí regulado está sujeto a las mismas estipulaciones de la obligación principal, en tanto en cuanto sean de aplicación”

Aclararemos que el beneficio de excusión es el derecho del fiador a oponerse a responder por la deuda, mientras que el acreedor  no haya ejecutado los bienes del deudor principal.

Por otro lado, el beneficio de orden significa que el acreedor debe guardar una prelación, es decir un orden, reclamando el incumplimiento de la obligación de pagar primero al deudor principal.

Y por último el beneficio de división, se traduce en que si hubiese dos o más fiadores de una misma deuda, tendrá que ser dividida entre ellas por partes iguales.

Todos sabemos que la situación de crisis económica sufrida por nuestro país ha tenido como consecuencia, entre otras, la imposibilidad de hacer frente a los préstamos hipotecarios por un gran número de personas y empresas, y esto ha provocado que las ejecuciones hipotecarias se hayan dirigido contra los avalistas, de la misma manera que contra el deudor principal, siendo susceptibles de embargo todos sus bienes aun cuando no se ha llegado a ejecutar ni el bien hipotecado ni los bienes del deudor.

Pues bien, en torno a este asunto ya se están dictando sentencias por las cuales se entiende abusiva la cláusula a la que nos hemos referido anteriormente, como puede ser la sentencia del Juzgado de lo Mercantil número 1 de San Sebastián de 2 de Octubre de 2.014, la cual señala:

“Si se firma una fianza, aval o garantía, un consumidor medio razonablemente bien informado creerá que tendrá que responder en caso de que no lo haga otro, el deudor principal. Pero al constituirse la fianza en el modo que consta en los dos préstamos de autos, no sucede así. El fiador solidario que renuncia a los beneficios de excusión, división y orden no es un simple avalista, sino que se transmuta en auténtico deudor.”

Y añade:

“En definitiva utilizando cada uno de los parámetros que exige la jurisprudencia del TJUE para pondera la existencia de abusividad, y por todas la razones expuestas, se concluye que la cláusula de autos es abusiva, pues supuso una renuncia injustificada, impuesta por la entidad prestamistas, de derechos del consumidor, sin que haya habido una negociación individual que la justifique.”

O la Sentencia de la Audiencia Provincial de Guipúzcoa Sección segunda de 15 de septiembre de 2.015 determinando también la abusividad de esta cláusula.

¿Y por qué se considera abusiva?

En primer lugar porque se considera abusiva porque no existió negociación previa, impidiendo al consumidor incidir en dicha cláusula e imponiéndola la entidad bancaria redactándola previamente. Es una condición general de la contratación.

En segundo lugar, resulta contraria a la buena fe, pues la entidad bancaria suponía que el fiador no hubiera aceptado la renuncia a los derechos especificados con anterioridad en un escenario de negociación libre e individual.

Y en último lugar, porque como consecuencia de esta cláusula se crea un desequilibrio importante perjudicando exclusivamente al fiador, pues pierde los beneficios reconocidos legalmente sin recibir nada a cambio.

En conclusión, la cláusula impuesta por los bancos para los avalistas por la que renuncian expresamente a los derechos que la ley les reconoce, no es más que otro acto de abusividad por parte de las entidades bancarias. Una vez más, la justicia permite a los ciudadanos reclamar sus derechos y solicitar que se declare la nulidad por abusiva de la cláusula que les obliga a responder de algún préstamo hipotecario en las mismas condiciones que la persona a la que avalaron.

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Por Amalia Martínez. Abogada colaboradora de Francisco Orozco & Asoc.