Cláusula de Familiares Avalistas: ¿Es una Cláusula Abusiva?

24 Mar Cláusula de Familiares Avalistas: ¿Es una Cláusula Abusiva?

Cláusula de familiares avalistas. ¿Otra cláusula abusiva?

Ronda – Málaga. 24/03/17. Amalia Martinez. Abogada.

Las hipotecas formalizadas durante la burbuja inmobiliaria en España están siendo un nido de resoluciones judiciales sobre cláusulas abusivas. Eso es lo que se deduce de la jurisprudencia de tribunales que, varios años después, parecen haber declarado una guerra contra los bancos en favor del consumidor. La cláusula suelo, los gastos de formalización de la hipoteca, el interés de demora, el vencimiento anticipado, etc. Y ahora… ¿avalistas?

Seguro que conocerán a alguien que, a la hora de solicitar un préstamo bancario, le impusieron como requisito la existencia de un aval o garantía,  a parte del propio personal y del inmueble hipotecado. La cláusula de aval supone que un tercero preste el consentimiento voluntario de garantía, por el cual se obliga a responder por la deuda frente al banco en caso de que el deudor no cumpla con su obligación de pago. Se realiza por escrito y ante notario, normalmente en la misma escritura del préstamo hipotecario. El caso más común es el de los padres que avalan al hijo para la compra de su primera vivienda.

Nuestro ordenamiento jurídico establece mediante el art 1911 del Código Civil que el deudor responderá del cumplimiento de sus obligaciones con sus bienes presentes y futuros, por lo que el avalista que presta su consentimiento de garantía también está cubriendo las responsabilidades del deudor con todos su patrimonio actual y con el que pueda tener en un futuro.

Pero las entidades bancarias no tenían por costumbre informar detalladamente, ni al deudor principal ni al avalista o avalistas, de la posición en la que quedaban. Y ni siquiera de la magnitud de esta posición por la cual estaban comprometiendo su patrimonio mientras no se liquidara la deuda.

Por regla general, la entidad bancaria incluía una cláusula en la escritura de préstamo hipotecario en referencia al avalista, como la que sigue:

“los fiadores o garantizadores de la presente operación, […] responden del cumplimiento de todas las obligaciones contraídas por la parte prestataria en virtud de ese contrato y de las consecuencias de aquellas y de este, […] y renuncian expresamente a los beneficios de orden, excusión, división y al de extinción determinado por el artículo 1851 del Código Civil que legalmente les pudieran asistir por su condición de fiadores. El aval aquí regulado está sujeto a las mismas estipulaciones de la obligación principal, en tanto en cuanto sean de aplicación”

Aclararemos que el beneficio de excusión es el derecho del fiador a oponerse a responder por la deuda, mientras que el acreedor  no haya ejecutado los bienes del deudor principal.

Por otro lado, el beneficio de orden significa que el acreedor debe guardar una prelación, es decir un orden, reclamando el incumplimiento de la obligación de pagar primero al deudor principal.

Y por último el beneficio de división, se traduce en que si hubiese dos o más fiadores de una misma deuda, tendrá que ser dividida entre ellas por partes iguales.

Todos sabemos que la situación de crisis económica sufrida por nuestro país ha tenido como consecuencia, entre otras, la imposibilidad de hacer frente a los préstamos hipotecarios por un gran número de personas y empresas, y esto ha provocado que las ejecuciones hipotecarias se hayan dirigido contra los avalistas, de la misma manera que contra el deudor principal, siendo susceptibles de embargo todos sus bienes aun cuando no se ha llegado a ejecutar ni el bien hipotecado ni los bienes del deudor.

Pues bien, en torno a este asunto ya se están dictando sentencias por las cuales se entiende abusiva la cláusula a la que nos hemos referido anteriormente, como puede ser la sentencia del Juzgado de lo Mercantil número 1 de San Sebastián de 2 de Octubre de 2.014, la cual señala:

“Si se firma una fianza, aval o garantía, un consumidor medio razonablemente bien informado creerá que tendrá que responder en caso de que no lo haga otro, el deudor principal. Pero al constituirse la fianza en el modo que consta en los dos préstamos de autos, no sucede así. El fiador solidario que renuncia a los beneficios de excusión, división y orden no es un simple avalista, sino que se transmuta en auténtico deudor.”

Y añade:

“En definitiva utilizando cada uno de los parámetros que exige la jurisprudencia del TJUE para pondera la existencia de abusividad, y por todas la razones expuestas, se concluye que la cláusula de autos es abusiva, pues supuso una renuncia injustificada, impuesta por la entidad prestamistas, de derechos del consumidor, sin que haya habido una negociación individual que la justifique.”

O la Sentencia de la Audiencia Provincial de Guipúzcoa Sección segunda de 15 de septiembre de 2.015 determinando también la abusividad de esta cláusula.

¿Y por qué se considera abusiva?

En primer lugar porque se considera abusiva porque no existió negociación previa, impidiendo al consumidor incidir en dicha cláusula e imponiéndola la entidad bancaria redactándola previamente. Es una condición general de la contratación.

En segundo lugar, resulta contraria a la buena fe, pues la entidad bancaria suponía que el fiador no hubiera aceptado la renuncia a los derechos especificados con anterioridad en un escenario de negociación libre e individual.

Y en último lugar, porque como consecuencia de esta cláusula se crea un desequilibrio importante perjudicando exclusivamente al fiador, pues pierde los beneficios reconocidos legalmente sin recibir nada a cambio.

En conclusión, la cláusula impuesta por los bancos para los avalistas por la que renuncian expresamente a los derechos que la ley les reconoce, no es más que otro acto de abusividad por parte de las entidades bancarias. Una vez más, la justicia permite a los ciudadanos reclamar sus derechos y solicitar que se declare la nulidad por abusiva de la cláusula que les obliga a responder de algún préstamo hipotecario en las mismas condiciones que la persona a la que avalaron.

En nuestro Bufete estamos especializados en Derecho Hipotecario y en Derecho Penal. Estamos en Sevilla y en Ronda – Málaga. Puede ponerse en contacto con nosotros haciendo click aquí. 

Por Amalia Martínez. Abogada colaboradora de Francisco Orozco & Asoc.

Preguntas frecuentes

¿Cuáles son las obligaciones de un avalista en una hipoteca?

El avalista de una hipoteca se compromete a responder de la deuda con todos sus bienes presentes y futuros si el titular del préstamo no cumple con sus obligaciones de pago. Esto significa que el banco puede reclamar al avalista el pago de las cuotas impagadas, los intereses de demora, las comisiones e incluso los gastos judiciales. La responsabilidad del avalista es solidaria, lo que implica que el banco puede dirigirse directamente contra él sin necesidad de agotar primero las acciones contra el deudor principal.

¿Puede el banco reclamar directamente al avalista sin ir primero contra el deudor?

Sí, en la mayoría de los contratos hipotecarios el avalista renuncia al beneficio de excusión, lo que permite al banco reclamarle directamente sin necesidad de perseguir primero los bienes del deudor principal. Sin embargo, si la cláusula de aval se considera abusiva por falta de transparencia, información deficiente o desproporción, los tribunales pueden declarar su nulidad. La jurisprudencia reciente ha protegido especialmente a los avalistas que eran familiares del deudor y no comprendieron el alcance real de su compromiso.

¿Cómo puedo dejar de ser avalista de una hipoteca?

Existen varias vías para dejar de ser avalista: la primera es negociar con el banco una novación del préstamo hipotecario que excluya al avalista, aunque requiere la conformidad de la entidad. La segunda es solicitar la subrogación de otro avalista solvente. La tercera, y más frecuente en la práctica, es solicitar judicialmente la nulidad de la cláusula de aval por abusiva, especialmente si no se informó adecuadamente al avalista de los riesgos que asumía. Un abogado especializado en derecho hipotecario puede evaluar si existen motivos de nulidad en su caso concreto.